10.1. Trata-se de Recurso Ordinário interposto pelo senhor MAXCILANE MACHADO FLEURY, por intermédio do seu procurador, Dr. Cleydson Costa Coimbra, OAB/TO nº 7799, em face do Acórdão nº 1352/2023 – 1ª Câmara, exarado nos autos de nº 1860/2018 e apensos, por meio do qual este Tribunal julgou irregulares a prestação de contas de ordenador de despesas do Instituto de Previdência Social do Município de Palmas – PREVIPALMAS.

Descrevo a ementa do acórdão recorrido (1272/2020-Primeira Câmara):

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS DE ORDENADOR. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. 

9. Decisão:

VISTOS, relatados e discutidos os autos do processo de nº 1860/2018, que  tratam da Prestação de Contas Anual de Ordenador de Despesas, do Instituto de Previdência Social do Município de Palmas - PREVIPALMAS, exercício de 2017, de responsabilidade dos gestores públicos, a época Maxcilane Machado Fleury (02/02/2017 a 31/12/2017) e Michele Afonso Rodrigues Moura (01/01/2017 a 01/02/2017), André Fagundes Cheguhem (25/10/2017 a 31/12/2017), Thiago de Paulo Marconi (07/03/2017 a 24/10/2017), e do responsável pelo Controle Interno Glayce da Sá Tavares Marciano (01/01/2017 a 03/02/2017) e Maria Angélica Campos Pinto, Contadora a época, encaminhada a esta Corte de Contas, nos termos do art. 33, II, da Constituição Estadual; art. 1º, II, da Lei nº 1.284/2001, e art. 37, do Regimento Interno, deste Tribunal de Contas (RI-TCE/TO).

Considerando que compete ao Tribunal de Contas julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, consoante o disposto no artigo 33, inciso II, da Constituição Estadual e art. 71, II, da Constituição Federal;

Considerando o disposto no art. 85, inciso III da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas, Lei Estadual nº 1.284/2001;

Considerando que as irregularidades que não foram justificadas a contento, quando do cumprimento do contraditório e ampla defesa sobre os autos do Processo nº 1860/2018 (eventos 36, 43 a 45 e 48), aliadas as irregularidades detectadas pela equipe de inspeção – Processo nº 1121/2018 - Relatório de Inspeção nº 01/2018 (evento 9), Relatório de Inspeção nº 02/2019 (evento 79), prejudicam a consolidação das contas do ponto de vista gerencial, financeiro, contábil e patrimonial, caracterizando, sobretudo, malversação do erário;

9.1. ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, reunidos em Sessão Ordinária da Primeira Câmara, ante as razões e fundamentos expostos pelo Relator, em:

I - Determinar que sejam excluídos do rol de responsáveis, bem como do polo passivo do processo em exame os agentes públicos, a época: Adalberto Antonio Bernardo - CPF: 76260186134;  André Fagundes Cheguhem - CPF: 00125668023; Antonio Tarcisio Domingues Alves - CPF: 04211529668; Arlan Alves da Silva - CPF: 95530118100; Carlos Enrique Franco Amastha - CPF: 48961620568; Christian Zini Amorim - CPF: 69419671100; Clodoaldo Rodrigues de Lacerda - CPF: 80832334634; Danielle Rodrigues dos Santos - CPF: 02461738157; Eron Bringel Coelho - CPF: 80781225191; Fernando da Silva Pereira - CPF: 22024126898; Idinalda de Sousa Carvalho - CPF: 81435797191; João Marciano Junior - CPF: 49237837100; Maria Angélica Campos Pinto - CPF: 83149252172;  Michele Afonso Rodrigues Moura - CPF: 69731462104; Osvaldo Rocha - CPF: 62574302834; Paulo Martines Severino - CPF: 49832964172; Raul de Jesus Lima Neto - CPF: 00362774102; Viviene Gomide Dumont Vargas - CPF: 59799676134; e Zenir Paveglio Antunes - CPF: 35830581000, em razão das condutas gerenciais e administrativas, nesse caso, não produziram danos ao erário, bem como não praticaram ações e/ou situações que caracterizam crime de responsabilidade na gestão do PREVIPALMAS;

II - Julgar irregular a prestação de contas anual de Ordenador de Despesas, do Instituto de Previdência Social do Município de Palmas - TO, PREVIPALMAS, referente ao exercício financeiro de 2017, de responsabilidade do gestor público, à época Maxcilane Machado Fleury (02/02/2017 a 31/12/2017), nos termos do art. 84, inciso III, alínea “b” da Lei nº 1.284/2001 e art. 77, inciso II do Regimento Interno, deste Tribunal de Contas (RI-TCE/TO);

III - Imputar, solidariamente, o débito de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), ao Sr. Maxcilane Machado Fleury - CPF: 96145684100, ex-Presidente do PREVIPALMAS e Sr. Fábio Costa Martins - CPF: 70483230197, a época Diretor de Investimento, por terem conduzido todo o processo que resultou nas aplicações em fundos de investimentos temerários, conforme consta dos documentos: Termo de Análise de Credenciamento (evento 9 – Anexo 3), datado de 01/12/2017, e Análise de Investimento (evento 9 – Anexo 3), datada de 06/12/2017, Atestado de Compatibilidade (evento 9 – Anexo 3), e Despacho de Aprovação e Conformidade (evento 9 – Anexo 3) datado de 08/12/2017, ofícios autorizando a transferência de verbas públicas, que, sobretudo, causaram prejuízos na aplicação de recursos do PREVIPALMAS;

IV – Determinar aplicação de multa individual, no valor de 5.000,00 (cinco mil reais), aos Sr. Maxcilane Machado Fleury - CPF: 96145684100, ex-Presidente do PREVIPALMAS e Sr. Fábio Costa Martins - CPF: 70483230197, a época Diretor de Investimento, com fundamento nas disposições do art. 39, inciso II da Lei Estadual nº 1.284/2001 c/c art. 159, inciso II do Regimento Interno deste Tribunal; (...)”

O Recorrente pleiteia o conhecimento e provimento do recurso, de modo que, caso não acolhidas as preliminares, seja o Acórdão TCE/TO 1352/2023 Primeira Câmara reformado para que as Contas sejam Julgadas Regulares, tendo em vista a insignificância do caso, com respeito ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

É o relatório do necessário. 

DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

O recurso atende os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.

PRELIMINARES

PRIMEIRA PRELIMINAR - DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS – NULIDADE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO

Informa:

 “...embora devidamente habilitados com procurações e substabelecimentos, as intimações não ocorreram em nome destes causídicos...”

ANÁLISE

Percorrendo as páginas dos autos originais, precisamente os eventos 13 e 82, constam as Declarações de Envio nº 2650/2019 e nº 3183/2023, encaminhadas ao Recorrente por meio do Sistema de Comunicação Processual – SICOP, para o endereço cadastrado no Cadastro Único de Responsável (CADUN). Assim, os argumentos de que “as intimações não ocorreram em nome destes causídicos” não prosperam, uma vez que o e-mail maxcilane@icloud.com foi mantido pelo responsável para receber as Citações deste Tribunal de Contas e, de acordo, com o art. 14 da Instrução Normativa TCE/TO Nº 02/2020 é de responsabilidade dos ex-gestores e ex-responsáveis manter seus dados atualizados no CADUM, por consequência, a Citação encaminhada no endereço mantido no CADUM na data do envio é válida.  Diante do exposto, pugno pela rejeição da preliminar. 

SEGUNDA PRELIMINAR - DA PRESCRIÇÃO

Sustenta:

“(...)

tem-se, portanto, que analisando detidamente os presentes autos há a hipótese da incidência da prescrição da pretensão ressarcitória bem como intercorrente ao que passa a discorrer.

Vejamos que no expediente 02, em 09/03/2018 foi realizado o RELATÓRIO PRELIMINAR DE ANÁLISE DAS CONTAS 1860/2018.

Embora o relatório fosse inserto no ano de 2018, juntamente com os relatórios complementares em 26/04/2018, apenas em 03/07/2019 houve a ANÁLISE DE PRESTAÇÃO DE CONTAS.

(...)

Fora, portanto, determinada a citação em 15/07/2019 bem como realizada apresentação de defesa/justificativa em setembro daquele mesmo ano às fls 31/34.

Ocorre, data máxima vênia, que a primeira análise de defesa deu-se tão somente em 10/04/2023, conforme expediente 50, posteriormente, também em 26/07/2023 id 56. E em apenas 27/11/2023 houve a publicação do Acórdão nº1352/2023 Pub. BO nº 3366 em 28/11/2023. Nota-se que pelo lapso temporal da autuação dos presentes autos ao proferimento da decisão, decorreu-se mais de 05 anos.

Assim, resta evidente a incidência, no presente caso, da PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA e PUNITIVA quanto ao débito quantificado, pois transcorreu muito mais de 5 (cinco) anos entre a ocorrência dos fatos e a presente data do acórdão proferido.(...)”

ANÁLISE

Razão jurídica não assiste ao Recorrente. Explico: no caso vertente, se discute o lapso temporal e momento de ocorrência da prescrição. Para a defesa, o lapso temporal contar-se-ia desde o momento em que elaborado o relatório preliminar da análise de contas até a data de publicação do acórdão desta Corte. Ocorre que a defesa, em nenhum momento, reconhece os fatos que interrompem a prescrição, quais sejam: a citação válida e a publicação do acórdão. Sendo o relatório preliminar de prestação de contas o marco inicial da contagem do prazo prescricional, por tratar-se de inequívoco procedimento de fiscalização, emitido em 9 de março de 2018, o termo final da prescrição, caso não ocorrida nenhuma hipótese de suspensão, seria o dia 9 de março de 2023. Contudo, ao menos dois marcos interruptivos ocorreram nesse ínterim: a citação, efetiva em 15 de julho de 2019 e o acórdão, publicado em 27 de novembro de 2023. Mesmo considerando unicamente a primeira causa de interrupção, a prescrição somente ocorreria caso esta Corte não proferisse decisão até o dia 15 de julho de 2024, o que não ocorreu na presente demanda.

Logo, não houve o transcorrer do lapso prescricional em momento algum do processo, seja entre a data da citação e a publicação do acórdão, seja entre a data deste e a data atual, em que se analisa o recurso, mantendo-se as irregularidades apuradas, e a preliminar rejeitada.

TERCEIRA PRELIMINAR - DO CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO AO CHAMAMENTO DE TERCEIROS – INFRIGÊNCIA AO ART 166 XII DO REGIMENTO INTERNO c/c ART 212 §1º.

Alega:

“Quando da apresentação da justificativa em evento 48, houve o requerimento do chamamento aos autos de terceiros, contudo, sem apreciação pelo Nobre Relator.

(...)

isso porque fora requerido a convocação dos Fundos de Investimentos uma vez que possuem todos os documentos aptos a comprovar a regularidade do credenciamento e dos investimentos, portanto, por serem os guardiões do dinheiro investido, deve ser oportunizado a a possibilidade de uma defesa técnica, bem como a busca pela verdade processual o que não ocorreu. Portanto, patente a nulidade diante do cerceamento de defesa.”

ANÁLISE

Inicialmente, deve ser registrado que embora não tenha sido realizada a oitiva dos Fundos de Investimentos pelo relator, cotejando a preliminar com as informações do caderno processual em discussão (autos prestação de contas), percebe-se que isso não trouxe embaraço à defesa, posto que esta não ficou impedida de produzir as provas que entendesse necessárias para desqualificar as imputações postas aos gestores responsáveis pelas aplicações financeiras nos Fundos de Investimentos identificados. Ademais,conforme Jurisprudência do Tribunal de Contas da União, eventual ausência de chamamento de outros responsáveis solidários pelo TCU[1] não constitui nulidade processual (Acórdão 2825/2017-TCU-Primeira Câmara).  Portanto, diante do exposto, pugno pelo indeferimento da preliminar.     

QUARTA PRELIMINAR - DA NULIDADE ABSOLUTA - DA SUSPEIÇÃO - INFRIGÊNCIA AO ART 95 CRFB/88 E ART 5 LIV DA CRFB/88

Alega:

“O Despacho nº 1371/2022-GABPR, da lavra do Preclaro Presidente, determinou o envio dos autos ao Corpo Especial de Auditores/Conselheiros Substitutos para encaminhamento ao Relator competente.

...há uma clara nulidade quanto a redistribuição dos autos 1860/2018 e 1121/2018 aos Conselheiros Substitutos, haja vista que o Conselheiro Relator declarou-se suspeito por razões de foro íntimo.

(...)

À guisa de todo o exposto e calcado no princípio da legalidade, é de se declarar a nulidade absoluta para que haja um novo Relator dos autos sendo, portanto, um dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, haja vista a impossibilidade jurídica de o Conselheiro Substituto assumir a tarefa.”

ANÁLISE

Não assiste razão ao Recorrente. Elucido: o fato trazido em preliminar foi anteriormente indeferido pelo Presidente desta Corte de Contas, quando aventado no Despacho nº 745/2023-RELT6.  Segue fragmento do Despacho nº 719/2023-GABPR, evento 58 (processo número 1860/2018):

“(...)

8.1. Aportou na Presidência deste Tribunal de Contas do Estado do Tocantins o requerimento formulado através do Despacho nº 745/2023-RELT6, onde o Conselheiro Titular da Sexta Relatoria declarou-se suspeito por motivo de foro íntimo, para atuar nos processos como o que se afigura.

(...)

8.3. O requerimento direciona o feito a esta presidência para “novo sorteio, nos termos do art. 8º, §2º da IN nº 05/2002 – TCE/TO”.

(...)

8.8. Para o caso em tela, observamos tratar-se de Prestação de Contas de Ordenador, do exercício de 2017, quando vigorava os termos da Resolução nº 479/2016 – TCE/TO – Pleno, de 14 de dezembro de 2016, e tratava da lista de distribuição de Unidades Jurisdicionadas no biênio 2017/2018.

8.9. Conclui-se, desta maneira, pela inaplicabilidade do disposto no art. 8º, §2º da IN nº 05/2002 – TCE/TO para listas de distribuição pretéritas, que já não estejam mais em vigor.

8.10. Desta maneira, considerando que há previsão legal e regimental para a convocação de Conselheiro Substituto para atuar nos casos de afastamento legal como é o caso de suspeição por motivo de foro íntimo, bem como pela inaplicabilidade do disposto na IN 05/2002 TCE/TO, indefiro o pedido de novo sorteio, pelas razões acima expostas.

8.11. De outra banda, considerando a declaração de suspeição do Conselheiro Relator, determino o envio dos autos ao Corpo Especial de Auditores/Conselheiros-Substitutos para encaminhamento ao Conselheiro Substituto para que passe a funcionar como Relator competente, e considerando o teor do ATO 82, de 05 de maio de 2016, publicado no Boletim Oficial nº 1615, de 05/05/2016, em harmonia com o art. 371^[1] do Regimento Interno, bem como da Resolução nº 235/2021-Pleno e Despacho 41/2023-GABPR, disposto no bojo do Expediente nº 10346/2022.”

Por fim, diante da fundamentação jurídica constante no Despacho nº 719/2023-GABPR, afirmo que não merece prosperar a preliminar arguida pelo responsável, uma vez desprovido de razão.

DO MÉRITO

Quanto ao mérito o recurso não merece prosperar, conforme exposto adiante.

Segue recorte do sumário da defesa apresentada à época em que os autos foram postos em diligência (evento 48, processo nº 1860/2018):

Após conjugar o caderno processual, autos de Prestação de Contas, por meio do expediente nº 9677/2022 (evento 48 dos autos de número 1860/2018) com a inicial do recurso ordinário (autos 16439/2023), constata-se que os argumentos empreendidos em sede recursal foram tratados na Prestação de Contas, sendo que estes não se prestaram a sanar a irregularidade que ensejou a imputação do débito ao Recorrente, e nessa oportunidade, reproduz argumentos rejeitados anteriormente, com flagrante infringência ao princípio da dialeticidade recursal, fazendo com que o recurso em discussão possa não ser conhecido, caso entenda o Relator. Essa é a jurisprudência deste E. Tribunal de Contas. Cite-se, por exemplo:

“RESOLUÇÃO Nº 19/2024-PLENO (Processo 4089/2022)

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO . DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. ARQUIVAR. 

(...)

Voto

11.3. Os recorrentes alegam, em suma, que o manual do Sadipem – elaborado pelo Tesouro Nacional – STN traz a fundamentação de Superávit/Deficit financeiro, porém a norma não trata sobre análise feita por fonte de recursos separadamente, e sim analisa o encerramento do exercício como um todo, somando todas as receitas e deduzindo todas as despesas de um denominado órgão. Conclui alegando que o Fundo Municipal de Educação de Palmeiras do Tocantins/TO, no exercício de 2019, obteve superávit financeiro.

11.4. Primeiramente, cumpre destacar que o Ministério Público de Contas, por meio do Parecer nº 1002/2022-PROCD, manifestou pelo não conhecimento do recurso fundamentado no fato de que os Recorrentes apenas reiteraram os mesmos contextos firmados em suas intempestivas alegações de defesa, ofertadas através do Expediente n.º 3522 (evento 19 da prestação de contas  n.º 3933/2020), afirmando unicamente a existência de “Balanço patrimonial evidenciando superávit financeiro no exercício 2019”.

11.5. Nessa vertente, após a análise pormenorizada dos argumentos apresentados, verifica-se que, como bem destacado pelo Ministério Público de Contas, o conteúdo do recurso é a repetição das alegações de defesa manejadas nos autos de Prestação de Contas, por meio do Expediente nº 3522/2021 (evento 19 dos autos de nº 3933/2020), não inovando em seus argumentos, tampouco atacando de forma específica o Acórdão recorrido.

11.6. Assim sendo, segundo a doutrina^[1], para que o recurso seja formalmente regular, é necessário que o recorrente conteste de forma específica as razões da decisão recorrida e apresente novos argumentos capazes de proporcionar-lhe uma posição favorável. Essa exigência de impugnação precisa das convicções expressas na decisão contestada decorre do princípio da dialeticidade, o qual estipula que o recurso não deve apenas expressar desacordo com o ato impugnado, mas também deve obrigatoriamente indicar os fundamentos de fato e de direito pelos quais se requer um novo julgamento, os quais não podem se limitar à mera repetição de argumentos anteriormente expostos. No presente caso, todavia, houve a reprodução integral dos textos manejados na defesa do processo originário.

11.7. Quanto à transcrição de argumentos já ventilados em momento pretérito no processo, o STJ consagrou que, nos termos da sua atual jurisprudência, embora a mera reprodução da petição inicial nas razões da apelação não enseje, por si só, afronta ao princípio da dialeticidade, se a parte não impugna os fundamentos da sentença, não há como conhecer da apelação, por descumprimento do art. 1.010, II, do CPC/15, conforme ementa a seguir:

(...)”

Como dito anteriormente, replica argumentos ofertados nos autos originais, os quais não foram acolhidos em sua integralidade por este E. Tribunal de Contas, logo, não sendo trazido elementos probatórios robustos e inéditos capazes de descaracterizarem as irregularidades imputadas ao Recorrente, não há como aceitar a mesma tese para eximimo-lo da responsabilidade imputada por esta Corte de Contas. 

Quanto à multa, os argumentos trazidos pela defesa são vinculados à matéria preliminar. Restando prejudicada as preliminares e, por conseguinte, mantidas as irregularidades; e não havendo argumentos que ataquem o mérito da aplicação da multa, fica mantida a penalidade aplicada.

Ante o exposto, sugere-se conhecer o recurso, rejeitando as preliminares e mantendo-se a decisão recorrida em seu inteiro teor, pelos argumentos expostos.